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新冠肺炎疫情下关于“国际工程不可抗力”的那些事儿—澳门唯一金莎娱乐携手专业机构为会员服务

发布时间:2020-02-12

新年以来,我国各地都遭受到新型冠状病毒肺炎疫情的冲击,众多会员企业的境外项目也因此受到影响,可能面临不同程度的损失。澳门唯一金莎娱乐一直关注疫情给会员企业带来的风险等问题,为此联合国际知名基础设施与能源法律服务机构英国品梅森律师事务所,帮助企业在抗击疫情的同时合理维护自身权益,并提供如下服务:

1、详细解析会员企业关注的“国际工程不可抗力”问题;

2、疫情下企业境外项目法律风险评估、分析;

3、根据评估分析,起草不可抗力通知模板;

4、根据企业境外项目需要,视情开具不可抗力证明文件。

澳门唯一金莎娱乐将与会员企业共同努力抗击疫情,在此过程中竭诚为会员企业提供各类服务,具体敬请关注澳门唯一金莎娱乐微信公众号和官方网站。


目前爆发的冠状病毒疫情可能会对中国承包商海外项目的实行造成妨碍。对于承包商而言,目前最紧要的工作是:

?确定疫情可能造成的商业影响

?准确的知晓能够通过那些法律和合同项下的保护和救济途径来减缓这些商业影响

?准备好采取必要的措施来行使这些保护和救济的权利

冠状病毒的影响

888预计冠状病毒的潜在影响可能从多方面显现。例如:

?国内劳动力和物资供应短缺造成的潜在影响。目前中央政府和地方政府已延长春节假期。然而888预计服务于中国承包商海外项目的国内生产交易可能还会更晚才能恢复运营,或者不能满员运营。因此,物资的运输会被阻碍或延误。

?政府应对疫情的举措所造成的潜在影响。例如,外国港口可能颁布禁止中国货物卸载的禁令、派驻项目东道国的中国工人和员工可能办不到工作签证、或者针对来自中国的人员实施长时间的隔离措施等。这些政府行为将对海外承包商实行和完成合同项下工程造成严重影响。

鉴于此,承包商需考虑两个大的类别的影响:疫情对海外承包商供应链的直接影响;和因中国和国外政府为控制疫情而采取的措施所造成的间接影响。

此外,承包商上还需考虑,一方面,他们如何就不可抗力提出索赔;另一方面,其应当如何应对下游供应商或分包商就不可抗力提出的索赔;下文即将详述,不可抗力概念在不同的法域、不同的合同项下的涵义都可能不尽相同。

因此,需首要提示承包商的是:不要假设其自身的救济权利和供应链上下游各方的救济权利是“背靠背”的。事实上,更谨慎的做法是假设各方的救济权利会是不同的。

不可抗力

作为一个法律概念,“不可抗力”源于法国法,其字面涵义是“超乎寻常、不可抗拒的力量”。

鉴于中国承包商海外项目合同的准据法可能是大陆法系的法律或者普通法系的法律,理解不可抗力的概念在大陆法系和英美法系项下的说明和不同处理方式尤为重要。在不同的法系下,处理的结果可能是不同的。

从普通法的角度出发,当合同一方不能控制的事件或情形阻止或妨碍其履约时,“不可抗力”的适用原则(无论基于法律或合同赋予的权利)能够减弱或免除其责任。

从大陆法(包括中国法)的角度出发,不可抗力原则是合同的“默示条款”。在大陆法下,免除义务通常要求相关事件或情形,如上所述,是一方无法控制的。此外,还要求该事件或情形:(1)在签订合同时无法合理预计;(2)其后果经采取适当措施任无法避免;且(3)导致其无法履约 。

普通法下并没有通用的“不可抗力”的概念和定义。不可抗力机制的适用有赖于当事人的合同约定。例如,大家应当对于菲迪克合同文本1999版中的关于“不可抗力(Force Majeure)”和2017版中的关于“例外事件(exceptional events)”的表述都非常熟悉。

因此,鉴于普通法对于不可抗力并没有一个“放之四海而皆准”的原则,如果贵司的索赔或贵司收到的供应商索赔的相关合同是以普通法作为准据法的(例如英国、香港或新加坡),则对于“不可抗力条款”具体条款的仔细解读至关重要。

就如何解读这些不可抗力条款,888建议重点关注如下问题:

不可抗力事件

怎样的事件才能作为提出不可抗力索赔的依据?这是承包商需考虑的关键问题。

大多数合同会通过比较宽泛的原则性描述配合一个非穷尽式的列举清单来定义不可抗力事件。部分合同还会列举一些不能算作不可抗力的事件。另外一些合同可能对不可抗力范围定义得非常的窄,仅以明确列出的事件为限。

通常不可抗力事件的清单可能会提及“瘟疫或流行病”。但目前爆发的冠状病毒疫情能否算作“流行病”?如果交由法庭或仲裁庭来解读,可能会有争议。到现在为止,世界卫生组织还只把当前的疫情称作“国际公共卫生紧急事件”。这个说法与“流行病”并不是同等涵义。值得注意的是,在2013年的非典疫情爆发之后,中国法院认定从不可抗力的角度,非典疫情属于流行病的范畴。但是,这种说明并不具有普遍性。尽管如此,如果不可抗力清单中出现“流行病”,对于主张冠状病毒疫情本身构成不可抗力事件肯定是有利的。

如上文所述,政府机构应对疫情采取的措施也可能对承包商的供应链造成潜在影响。例如货物需从中国出口但港口关闭或者对人员实施长时间的隔离期限等。这些政府措施也有可能被列入不可抗力事件的清单中。

如果合同中没有将上述事件(疫情本身或者政府措施)列举为不可抗力事件,则承包商需要依赖合同定义的认定不可抗力的原则,例如相关事件和情形是否是:

?受影响一方不能合理控制的;

?受影响一方在签订合同时不能合理防备的;

?受影响一方不能合理避免或克服;且

?不主要归因于对方。

如果是此类的定义,则本次冠状病毒疫情和/或政府采取的应对措施应当符合。但“合理控制”可能还取决于法院的说明,且通常会综合考虑减损的问题,具体888会在下文中论述。

但是,从承包商的角度,并不是确认了不可抗力事件就万事大吉了。要想获得豁免履约的救济,还需要开展细致的后续工作。

通知要求和前提条件

不可抗力事件的确认及相关救济权利通常会以通知的发送为前提条件,这是国际合同中的惯例。例如,2017年版的FIDIC黄皮书第19.2款规定,受影响方必须在知道到或应该知道例外事件(Exceptional Event)发生后14天内向业主发出通知。同时,如果承包商希翼就例外事件(Exceptional Event)索赔额外费用和/或工期延长,则还需在知道或应当知道该例外事件(Exceptional Event)发生的28天内向业主发出索赔通知(请留意:在第19.2款和第20.2.1款的规定都满足的前提下,承包商可以将这两个条款项下的两个通知合并在一个通知文件中)。

在某些合同中,未能在规定的时间内发出通知将导致丧失不可抗力条款项下的救济权利及向业主索赔的权利。在一些情况下,上述“失权原则”还可能扩展到未能提交不可抗力事件的详情和影响,但具体要求还取决于不可抗力条款的明确措辞。

例如,位于英国北海的某油田从2011年至2014年被关闭长达3.5年。卖方希翼通过不可抗力条款获得救济,该不可抗力条款约定其应当“当主张救济时”(when claiming relief):

1.应在事件发生之日起的10日内,提交通知、关于事件影响以及预估补救期间的临时报告;以及

2.应在通知之日起的20天内,提交“对临时报告中的信息进一步阐述的详情报告”。

卖方满足了上述第1项规定,但未提交第2项规定下的详情报告。买方主张上述两项规定都是卖方有权主张救济的前提条件。双方将上述争议提交法院,法院判决:就合同的具体条款而言,通知和报告都不是提前条件。法院作出如下区别,即合同约定通知和报告需要在“当主张救济时”(when claiming relief)提供,而不是比如“为了主张救济需提供”(in order to claim relief)。 

另外一些合同会明确规定通知是主张救济的前提条件,且未在规定期限内发送通知将导致索赔权的丧失。此外,还有其它的情况,例如,FIDIC黄皮书规定,如果通知在14天的期限之后发送,受影响的一方将只能在发送通知之后才能免除履约义务。

由上文分析可见,承包商知晓其就不可抗力发送通知和描述影响的具体义务、以及其供应商和分包商应当履行怎样的义务,是非常重要的。不可抗力条款(或FIDIC项下的例外事件条款)和一般索赔条款可能都要求承包商发出通知。

起草通知和描述影响还将取决于特定条款的其它要求。

 “被妨碍”(Hindered)、“被阻止”(prevented)、“被延误”(delayed)、“被中断”(disrupted)

承包商应特别注意合同中的特定用词。若欲提出索赔,受影响的一方是否必须“被阻止”(prevented)履行合同?或者只要求其履行合同“受到妨碍”(hindered)即可?前述问题非常重要,因为理解“被阻止”(prevented)和“受到妨碍”(hindered)之间的区别将影响起草通知及描述详情的方式。

 “被阻止”(prevented)履行合同项下的义务要求承包商无法事实上或合法地履行合同。履行合同“受到妨碍”(hindered)仅要求承包商履行合同变得更困难。在一非常久远的英国法院案例中,两者之间的区别被描述为:“阻止送达意味着...使送达变成不可能,而妨碍送达意味着...使送达变得多少有点儿困难,但不是不可能”。 承包商应当非常熟悉“被延误”(delayed)和“被中断”(disrupted),在此不做赘述。

基于上述分析,在必须展现“被阻止”(prevented)的不可抗力通知中,承包商应当更侧重于描述其“无法”(unable) 或“不可能”(impossible)履行合同。如果承包商的权利来源于其履行合同“受到妨碍”(hindered),则其描述履行合同变得更困难即可。前述描述应更多的侧重于承包商事实上能否履行合同,而非履行合同需要花费的成本是否增加。

减损义务

大多数国际合同都会要求受不可抗力事件影响的合同方采取“合理措施”以减轻不可抗力事件带来的影响。如上所述,判断是否采取了“合理措施”减损,通常同是否属于一方“合理控制”的问题一并考虑。例如,在一知名的案例中,法院判决:只有原告采取了合理措施以避免或减轻不可抗力事件及其后果的情况下,原告才能依赖将超出双方控制的事件定义为不可抗力事件之不可抗力条款 。

上述案例对于本次冠状病毒爆发疫情有何提示?对于承接海外项目的承包商来说,已经采购的材料和设备现在可能无法运送,且承包商可能也无法采取措施减轻相关影响。但是就未来需要采购的材料和设备,承包商可能能够找到不受本次疫情影响的新供应商。此外,承包商还应向供应商施压,要求供应商采取减轻影响的措施。

业主的行为

许多业主会希翼承包商自行采取相关措施来阻止冠状病毒在其参与项目的员工中扩散,有些业主甚至会要求承包商采取某些业主认为必要的特别措施。承包商应考虑该等业主要求的特别措施是否属于国际惯例中应对冠状病毒会采取的常规措施,还是其要求,特别是对项目的实行有重大影响的应对措施(例如,全面禁止中国籍员工前往项目所在国或项目工地),是否过分了?

如果业主的某项指示超出了承包商认为合理的范围,承包商应考虑其是否有机会依据不可抗力条款以外的合同条款索赔工期延长或额外费用,例如,业主的指示是否构成“变更(changes 或variation)”或“业主干扰(employer prevention)”。如此,在承包商按照合同约定发送通知并遵守后续程序要求的前提下,除工期延长之外,承包商可能有机会依据这些合同条款获得窝工费补偿(而在不可抗力索赔项下,通常没有索赔费用的权利)。

结论

承接海外项目的中国承包商应综合考虑其在与业主和供应商之间合同项下的处境,并考虑如下问题:

?是合同准据法还是合同规定了其自身或其供应商的权利?

?在索赔中应如何描述不可抗力事件?是应当将疫情的发生、或是政府为了控制疫情采取的措施、还是两者皆是可索赔的不可抗力事件?

?何时应发出通知?通知应当具体包括那些内容?

?疫情对承包商和/或其供应商履行合同的影响为何?疫情是否导致合同无法履行?妨碍合同履行、延迟合同履行或中断合同实行?应当如何在通知中描述前述情形以及索赔的明细?

?可以采取哪些合理的措施以减轻损失?供应商应该采取哪些合理的措施以减轻损失?


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文章来源:澳门唯一金莎娱乐 排版制作:admin
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